蓝海创投 2008-5-1 09:02
我对《证券公司监督管理条例》的解读
从性质上看，《证券公司监督管理条例》属于国务院法规制定权限范围。涉及对违法行为的处罚权和行政事项许可审批权，根据《行政处罚法》和《行政许可法》，证券监督管理机构行政规章中不能规定处罚种类和行政许可事项，只能由国务院来规定。[size=0px]- q8 F) {( U7 _$ E" \2 e% K8 d[/size]
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从立法目的来看，《证券公司监督管理条例》是监督和规范证券公司行为的法规。[size=0px]0 @ U! l S5 Z[/size] \4@
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从立法技术上开看，《证券公司监督管理条例》在规范经纪人这一块，明显有模仿《中华人民共和国律师法》的痕迹，比如《律师法》第十条规定：律师只能在一个律师事务所执业。而《证券公司监督管理条例》第三十九条则规定：证券经纪人只能接受一家证券公司的委托，进行客户招揽、客户服务等活动。 3f4a$B-\PY
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最有意思的是条例第八十九条，违反本条例的规定，有下列情形之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得等值罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。
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这一条和《律师法》第十三条十分相似，《律师法》第十三条这样规定：没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。就出现过这么一个案子，没有取得律师资格的人，冒充了律师名义代理案件，结果胜诉，当事人拒绝缴费，原因是对方没有律师资格，而法院在判决中认为，《律师法》只能规范律师的行为，代理人虽然以律师名义代理案子，但其不是律师，并不适用《律师法》。
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而《证券公司监督管理条例》也面临着这样的尴尬，这个条例比《律师法》的位阶还低，从名字这个法规的名称我们就能看出，《证券公司监督管理条例》是规范证券公司的行为的，并不是规范经纪人的条例，这是其一，其二，如果一个人没有获得从业资格，其和证券公司之间仅仅是普通的民事关系，或者叫合同关系，双方签订居间合同，也就是居间人只其辅助性的给证券公司树立形象，拉客户，并不指导客户进行投资操作，那么，本条例如何来规范居间人呢？《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》法律位阶和法律效力不比你《证券公司监督管理条例》高啊？在以后的实务中，估计会面临《律师法》一样的尴尬－－立法的时候，手不能伸得太长了，伸太长也没用，你一个条例，恨不得把所有能规范的全纳入其中，恨不得解决证券市场所有问题，怎么可能呢？呵呵。[size=0px]) U$ m# h/ W0 z' T+ Q5 X7 m) C4 D[/size]
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目前，国家证券经纪人制度尚未成熟，出台《证券经纪人管理条例》之类的法规为时尚早，仅仅依靠《证券公司监督管理条例》来规范经纪人或者居间人，难度不小。F;Oe p*~5z&D ll
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除此之外，任何立法活动，都要考虑执行问题，你把这个条例拿出来看看，如何执行？怎么操作？可行性如何？mL+m G;fE
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但是，不排除可能出现另外一种现象，就是个别黑心证券公司钻法律的空子，举着《证券公司监督管理条例》的大旗，欺压经纪人或者居间人。尽管相关条款实际上根本不关他们什么事。当然，也会有一些精明的券商来回避这个条例，比如和经纪人只签订普通的居间合同或者普通的委托开拓市场合同。呵呵。[size=0px]6 h& H/ P( D5 X/ t6 D3 t: v[/size]
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总体来看，这个法规的颁布好像很急，个人认为，这么急的原因是因为最近股市大跌，是需要出台一些有力措施规范市场，而股市大跌的时候出台规范市场的法规，一般解读为利好。需要借颁布条例来给大盘打气。不然不会这么毛糙的。[size=0px]7 \! R6 B# K# P2 B, f$ U: [[/size]E9?5[(P fYuT~$r
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这仅仅是我一些零散的想法，想到哪说到哪，不全和错误之处还请方家指正！
蓝海创投 2008-5-1 09:04
尚福林解读证券公司监管条例 彻底化解遗留风险
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来源：中国新闻网
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中新网4月24日电(记者贾靖峰)中国证监会今日召开专题会议部署国务院昨日审批的《证券公司监督管理条例》、《证券公司风险处置条例》，认为两项条例为健全证券公司的监管把好“入门”等“几大关”，证监会主席尚福林为落实条例提出三项要求。
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据悉，自2004年8月开始，证监会以防为主、标本兼治、形成机制的总体思路，风险处置、日常监管和推进行业发展三管齐下，采取改革完善客户资金存管等基础性制度，平稳处置证券公司风险，严厉打击违法违规行为，支持优质证券公司创新发展等措施，对证券公司实施综合治理。经过三年的艰苦努力，综合治理工作取得了明显效果，历史遗留风险彻底化解。
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会议认为，两个条例的颁布实施，为健全证券公司市场准入机制，把好“入门关”，从源头上提高证券公司质量；改进证券公司持续经营制度，完善公司治理机制；增强证券公司监管的针对性和有效性，保护客户资产安全，维护客户的合法权益；鼓励证券公司创新发展，促进证券公司的创新活动规范、有序进行；
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会议认为，两个条例确立了证券公司市场退出机制，落实证券公司风险处置的制度安排奠定了重要的法律制度基础，对于进一步加强和改进证券公司监管，规范证券公司的行为，防范和化解证券公司的风险，保护客户合法权益和社会公共利益，促进证券业健康发展，具有十分重要的作用。
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中国证监会主席尚福林提出三条要求：
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一是组织证券期货监管系统的全体监管干部、证券公司及从业人员认真学习两个条例，使证券监管干部、证券从业人员充分认识条例出台的重大意义，全面理解和掌握条例规定的有关制度和措施
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二是做好配套制度建设工作，完善证券公司监管法规体系。及时修订或废止与条例相抵触或者不相适应的内容，同时根据条例的授权，加强基础制度建设，完善各项制度，及时制定、出台新规则，使之更好地适应证券市场进一步发展的需要。
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三是改进监管方式，提高监管水平，增强监管效果。要采取切实有效的措施，在审批、监管、执法等环节全面贯彻执行两个条例的规定，规范证券公司的经营行为，严厉惩处违法违规，努力把保护投资者合法权益的各项工作落到实处。
蓝海创投 2008-5-1 09:05
我仅仅是从法律上对此进行简单的理解，这个条例是《证券公司监督管理条例》，是监管证券公司的，而不是《证券经纪人监督条例》，而条例中，证券公司和经纪人的关系则很模糊，第38条，39条简单的提及了一些，如果证券经纪人纳入《证券公司监督管理条例》来规范，无疑，经纪人应该属于证券公司，那么，证券公司就需要和经纪人签订正式的无固定期限劳动合同，享受比如底薪、带薪假、社会保险等待遇。而第38条又有这样的规定： 证券公司应当与接受委托的证券经纪人签订委托合同，颁发证券经纪人证书。如果仅仅是委托合同，那就是平等主体之间的民事合同，则适用《合同法》和《民法通则》，而后两者的法律位阶和法律效力高于《证券公司监督管理条例》！这不矛盾吗？因此，我还是坚持我的观点，《证券公司监督管理条例》规范的主体是证券公司，如果经纪人属于证券公司，那么，则适用本条例，否则，对编外居间人无法律约束力。这一点，请务必弄清楚，如果连这个最基本的问题不弄清楚或者视而不见，则无从讨论。注意，这仅仅是从法律方面“形而上”的讨论。
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实务方面，我也说过，“不排除可能出现另外一种现象，就是个别黑心证券公司钻法律的空子，举着《证券公司监督管理条例》的大旗，欺压经纪人或者居间人。”这是显而易见的。尤其是那些客户量比较大的居间人。
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但是，在激烈的市场竞争中，肯定不乏更精明的券商，有政策就有对策，何况监管对象是如此精明的券商！市场竞争的最后结果，就是说到底，只要你有客户，就是王道。变通的路子很多！当然，拿着鸡毛当令箭来黑你的券商肯定也会出现！
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从我自身来观察，很显然，去年国泰君安的“新合同风波”就有很大这方面的原因，不仅仅是降低返俑那么简单，新签订的合同文本中，定义、措辞就可以看得出来，人家也请了律师，不是傻瓜。J~0\3w8v p
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说到底，本条例在我看来是一个匆忙出台的产物，很值得推敲，大家没有必要仅仅从文本中抠出几条很有经纪人字眼的条文而吓得战战兢兢。2pV/w%?3e {\"t)p
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无论如何，抓紧通过考试，取得资格，大家都很年轻，很有才，通过考试不是什么难事。讨论这么深刻不一定有用。