小李飞刀 2008-5-31 15:30
合伙型私募基金的法律支持与规范
在国内私募股权投资基金和私募证券投资基金快速发展之际，2007年6月1日，新《合伙企业法》施行，对合伙型私募基金给予了法律上的规范与支持。但是，国内证券市场的发展毕竟起步时间不长，法律实践经验不足，为发展金融市场和保护投资者权益计，进一步探讨基金发展和规范问题十分必要。
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[b]三大法翻新支持金融业[/b]
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基金有私募与公募之分。近年来，由于中国经济走势强劲、投资机会多，股市、房市利好，人民币资产升值预期高，法定存款利率较低等综合原因，并且受国际上私募股权投资市场行情走好的影响，中国出现了私募基金快速发展的态势。
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1990年代，中国制定了公司法、合伙企业法等重要法律，为市场经济的发展作出了应有的贡献。但是，当时建立的商事主体制度主要是根据第二产业企业的需要而设计，不能满足第三产业尤其是金融业对市场主体组织形态的需要，不能有效支持多元化金融主体的构建，不能适应第三产业尤其是金融业快速发展的需要。2006年以来，中国对公司法、证券法、合伙企业法等法律进行了大规模的修改，总体而言，新的法律有利于私募基金的发展，私募基金发展迎来了良好的制度机遇。^ u*]3\.{6`9Q ]
新《合伙企业法》造就合伙型私募基金的优势私募基金尤其是创投基金，在国外普遍采用有限合伙组织形式。原《合伙企业法》由于存在不承认有限合伙和法人合伙等制度缺陷，无法适应私募基金的需要。2006年8月27日，十届全国人大常委会第23次会议通过了修订后的《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称新《合伙企业法》)，并于2007年6月1日起施行。新《合伙企业法》为私募基金采用有限合伙形式扫除了法律障碍，有限合伙型私募基金的设立和运行非常方便，比公司型基金更为便利，可以有大的发展。
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■承认有限合伙，为基金投资者提供有限责任保护。
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原《合伙企业法》只承认全体合伙人承担无限连带责任的普通合伙即无限合伙，不承认有限合伙，制约了技术创新、风险投资和各类专业服务机构对该法的适用。新《合伙企业法》第2条规定，合伙企业包括两种：普通合伙企业和有限合伙企业。有限合伙由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙在有一个以上的人承担无限责任的基础上，允许更多的出资人承担有限责任。这样，在有限合伙型私募基金中，往往是管理机构或者投资家承担无限责任，而基金投资者可以作为有限合伙人，承担有限责任，风险底线明确。hadL`[\
■承认法人合伙，机构投资者能够成为合伙人。f5~:FV%wP1r
原《合伙企业法》只允许自然人合伙，不允许法人合伙。新《合伙企业法》第2条规定法人可以作为合伙人，普通公司、国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体都可以作为有限合伙人。这使机构投资者投资于有限合伙型私募基金合法化。#U$H]p:L
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■规定劳务可以出资，基金管理人能够以劳务出资成为普通合伙人。 F ZD
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新《合伙企业法》第16条在规定合伙人可以以现金、实物、知识产权等财产或财产权利出资的同时，对普通合伙人与有限合伙人的出资权利作了区分。普通合伙人可以用劳务出资。所谓劳务出资， _E vznmX-d
就是用不脱离人身载体的技术、管理水平等知识技能和智力进行出资。虽然劳务出资需要得到全体合伙人的一致认可，还要进行必要的评估，但总体来说，法律在这方面是允许的。对于有限合伙人而言，由于他们对企业债务只承担有限责任，并不负责合伙事务执行，法律规定他们不能以劳务进行出资。另外，合伙不要求最低注册资本金，在出资方面比《公司法》更灵活。因此，基金管理人可以用劳务出资而成为有限合伙的普通合伙人。(gX ci-v
■可发挥合同自由的优势，激励措施灵活。5N1i ^z
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合伙企业既是一个组织实体，本质上又以合同为基础，法定内容比较少，比较自由，能够兼容组织实体的优势和合同自由的优势，可以通过合伙协议灵活约定合作内容和经营方式。对于合伙型私募基金来说，可以根据基金管理人(普通合伙人)的投资经营效益，在协议中约定灵活的分配方法，如收益提成、执行合伙事务的报酬等，这样便把灵活的激励措施纳入其中，有利于调动基金管理人的积极性。
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■合伙人一次纳税，纳税环节少，税负较低。
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目前国内仍然要求公司“两次纳税”，公司对经营所得缴纳企业所得税，股东对红利所得缴纳个人所得税，税负较高，两次纳税合计可达46%，限制了公司型基金的发展。;zc3A)M.U})V
新《合伙企业法》第6条采用国际普遍作法，规定合伙企业的生产经营所得和其他所得，由合伙人分别缴纳所得税。即合伙企业在企业层面不缴纳所得税，只需在合伙人层面一次纳税，环节少，税负较低，适合投资基金的特点。个人合伙人按照个体工商户的税率，需缴纳5%至35%(五级超额累进税率)，法人则按企业所得税比例缴纳，这种征税制度相比原双重征税，负担大大降低，为基金投资人带来了实惠。
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■合伙税后利润分配无限制，符合基金需要。9T8j B@/\4v
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按照《公司法》，公司分配税后利润时必须提留10%的法定公积金，也就是说最大分配额度为税后利润的90%。而根据新《合伙企业法》第18条、33条和69条，合伙人利润分配额度无限制，概由合伙协议约定，无需强制提留公积金、准备金。如果私募基金采用有限合伙形式，将可以实现税后利润百分之百的分配，更符合基金高回报、高分配的需要。但是否要考虑适度留存，此处还有争议。
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■合伙份额转让方便。AE,}9zM!` O_
《公司法》规定，有限公司股东转让股权时其他股东有优先购买权，这在一定程度上限制了股权转让的灵活度。