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小海豚 2008-8-5 08:56

法律学者认为“ATM机涉嫌无照经营”属无稽之谈

　　“这不是一个‘真’问题，更不是一个可以争论的论题。”8月1日，在北京某法律研讨会上，对“ATM(自动柜员机)是否需要办理营业执照”这个话题，来自中国人民大学法学院、清华大学法学院、中国政法大学等大专院校的专家学者一致这样认为。F3o3O] Gw[
　　一个多月前，由浙江嘉兴桐乡市工商部门抛出的ATM机涉嫌无照经营的质疑，曾在社会上引起了轩然大波。北京律师董正伟还专门向国家工商行政管理总局递交了一份《举报信》，希望国家工商总局依法对各商业银行ATM自助银行营业机构无照经营问题作出调查处理，依法处罚并责令其限期办理营业执照。!W i;Dys)}Z/A
ATM机遭遇浙江工商质疑 hW%j{4]9^;`
　　消费者在自动取款机(ATM)上取钱、转账、查询余额时，很少会关注其是否合法。5月初，浙江省桐乡市工商部门通过调查发现，遍布于商场、超市等场所的这些“窗口”，并没有办理营业执照。
d!~Zi\@N2_ 　　而《中华人民共和国商业银行法》第二十一条明文规定：经批准设立的商业银行分支机构，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。据此桐乡市工商局认为，从《中国银行(601988,股吧)业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》第三十六条规定可以看出，我国各中资商业银行提供的这些自动取款机(ATM)与行外自助银行，同属于商业银行的分支机构，按照公司法规定，必须办理营业执照。
g+]U:d7IuJ-[n!J 　　但这种说法，立即遭到了银监会和银行方面的反对。
+Gag)d.Db dS3r$k 　　中国银行业监督管理委员会嘉兴监管分局办公室的赵建林认为，自动取款机和行外自助银行不需要办理许可证件和工商营业执照，因其属于银行的自助服务设备。“在商场、超市、企事业单位设立的具有取款、转账功能的自动取款机只需要银行向银监部门报告，行外自助银行需要报批。”
Y%}T2Cmh 　　“这个问题与无照经营问题无关。”嘉兴商业银行个人金融部负责人则告诉记者，国家没有法律明确规定要办理营业执照。

小海豚 2008-8-5 08:57

律师举报“ATM机”无照经营
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+lho"c1Y 　　让人意料不到的是，浙江工商系统对ATM涉嫌无照经营的质疑，不仅引起了千里之外的北京律师董正伟的密切关注，最终竟因为他的介入———不断向有关部门“举报”，以至波澜迭起，论战频频。
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R/SbEH]z3DM] 　　今年6月18日，董律师向北京市工商局提交了信息公开申请。7月15日，他收到的北京市工商局告知书称“不存在登记注册的问题”。“北京市工商局给我的告知书已逾期且适用法律错误，所以我向国家工商总局提出行政复议。”董正伟告诉记者，他同时还上交了一份《举报信》，希望国家工商总局依法对各商业银行ATM自助银行营业机构无照经营问题作出调查处理，依法处罚并责令其限期办理营业执照。!rX5}(qxXeS;o
记者看到，董律师《举报信》中反映的问题主要为：单个的ATM取款机可以不办理营业执照，但是多台ATM存、取款机或者ATM具有自助的存、取款功能时，它就是具有营业功能的经营性机构，违反了商业银行法和企业登记管理条例等法律法规的规定，应当依法办理营业执照。商业银行的自助银行关系到每个储户和消费者的财产权益，银监会制定《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》并没有依法征求消费者和储户意见，属于违法行为。 J%w r5d [_
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　　7月30日，国家工商总局在给董律师的回函中解释，根据现行有效的工商登记法规的规定，商业银行设立的ATM机不属于工商登记范围。至于究竟是否需要办理营业执照，工商总局将在起草商事登记法的过程中认真研究。

小海豚 2008-8-5 08:57

“ATM机亮照经营还有困难”
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a.yV M@P?%` 　　据记者了解，早在董律师“举报”之前，国家工商总局和中国银监会已就此事公开表态。a&rS,W)_ \!s2V

!V n"OAg 　　国家工商总局注册局官员认为，ATM机的主体是各家银行，银行已经办理了营业执照，但ATM机是否算银行的分支机构，还需要进一步从法律层面进行探讨，目前法律没有明确规定，不能妄下结论。“此前没有听说自动取款机要办证的说法，这应该是一个新问题。”
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　　中国银监会新闻发言人则指出，对于ATM机是否属于银行分支机构，ATM机设立要办牌照的问题以前都没有关注过。现行如何操作，地方银监局更清楚。而按照业内惯例，如果在银行网点外设立ATM机，需要经过总行批准并向当地银监局报备即可，没有办理营业执照的先例。 Ym#wsN(mT
而通过记者对工商系统的了解，发现它们对这个问题的看法也并非一致。+`kX;\kT
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　　在浙江省工商局企业监管处处长张志益看来，如果ATM机要经营执照，那么很多自动售货机、自动售票机等是否也需要经营执照，目前的网络售卖也同样存在经营执照的问题。“而正是因为这种新的经营方式没有明确的相关法律法规，因此目前浙江的工商部门并未对银行的ATM机进行查处。”
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O6N Q8Cg.L 　　宁波市工商局相关负责人则告诉记者，“如要对全国12万台自动取款机(ATM)办理执照并亮照经营，对银行有一定难度”。
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　　而浙江省嘉兴市桐乡工商部门对此认为，作为“自助银行设施”最权威解释体现在《商业银行设立同城营业网点管理办法》中，但相关法律解释值得商榷。“由于相关法律法规出现碰撞，导致中资商业银行中自助银行设施涉嫌‘无照经营’，建议银行业修改相应法规并办理工商备案手续，以解决ATM机无照的尴尬。”

小海豚 2008-8-5 08:57

“我觉得这是一个伪命题”
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}[3J `j;S 　　ATM机无照经营是工商部门眼中一个尴尬的问题，而在中国政法大学管晓峰教授的眼里，ATM机只是一个机器而已。他认为：“营业执照都是对人的管理，其次才是对行为的管理。ATM机不是人，对它没法管理，从法理上来说不符合颁发营业执照的依据；ATM机只是一个机器，机器是没有思维的，对ATM机颁发营业执照在事实上无根据，不可能对它进行监管；监管部门监管的是监管人，ATM机不符合这些要求，只能是对拥有机器的人进行监管，所以这种监管仍然是对金融机构的监管，而不是对金融机构的机器进行监管。”
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W#ON9`|K2t8\ 　　清华大学法学院王保树教授对此持相同的看法：“ATM机的无照经营这个问题其实不是一个问题。”王保树认为，“ATM机是商业银行的设施，商业银行有营业执照，它能够从事存款、贷款业务，ATM机是作为商业银行的营业活动的一个设施，它没有必要去办营业执照。中国人也好，外国人也好，没有人认为ATM机是一个企业组织的一种形式，所以没有必要办营业执照。能够通过这个机器取款、贷款、转账、货币兑款是因为设立这个机器的商业银行有了这个经营的权限。只要商业银行有营业执照，可以通过ATM机这个设施办理业务，那就是很合法的，不存在非法的无照经营问题。反过来讲，假如说要办营业执照，我觉得肯定是不办为好，我有问题肯定是找商业银行，也不能告ATM机啊。如果办营业执照的话，没有解决问题，反而添了问题”。

倚诺 2008-8-5 21:14

银行业法律条文规定要办照是相关明确的:,`*yahVn
这三条银行业法律条文是:
.t4C.i v;Va"pSn"K 1、《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》　第三十六条 中资商业银行设立的境内分支机构包括自助银行设施等。
f4s2a/d0] 2、 中华人民共和国商业银行法第二十一条 经批准设立的商业银行分支机构，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。
b9{(n{1rA 3、《商业银行设立同城营业网点管理办法》：第三条本办法所称“同城营业网点”是指商业银行在中国境内同一城市行政区划内设立的分行以下（不含分行）提供金融服务的营业性支行（以下简称同城支行）、自助银行设施（以下简称自助银行）。自助银行是指商业银行在营业场所以外设立的自动取款机（ATM）、自动存款机（CDM）等通过计算机、通信等科技手段提供存款、贷款、取款、转账、货币兑换和查询等金融服务的自助设施。自助银行包括具有独立营业场所、提供上述金融业务的自助银行和不具有独立营业场所、仅提供取款、转账、查询服务的自动取款机（ATM）两类。o'uW8U6D,j,e!@

]#~,\0|;k;@] 交流请致邮箱：[email=cgq0123@163.com]cgq0123@163.com[/email]
~D-C8iM,tL!xH
)T&J?b | Q 希望最后这几位法律专家不要成为“周老虎”的帮凶，我先帮助这几位专家说几句实话吧：事实上，法律专家并没有得出这个该记者的结论，是被“强奸”了。sAN,lt-a)N(s O

R%No u%}#fvg [[i] 本帖最后由 倚诺 于 2008-8-5 21:20 编辑 [/i]]

倚诺 2008-8-5 21:20

我对这次专家会诊的解读：wir*Hxth/A ?
以下我对此事件的看法及相应的报道和这次讨论的详细内容：%V.@WA Inr3q
1、有关主持人的观点：将标题的内容从涉嫌“无照经营”偷梁换柱为“银行ATM机和自助银行该不该办理营业执照”，事实上误导了事件的转向。对此，个人认为，有相关因素对其进行了影响，从而使话题偏离了主题。当然最正确的表述应该是中资商业银行的“自助银行设施”涉嫌“无照经营”。
^}:d8r%k(LH@ 2、我很赞同对管晓峰的观点，当然具体理由有所不同：要求办照是不妥当的（上报的基层反映中已有说明）；对于许霆案，我同样认为是不构成盗窃金融机构行为的（具体观点和理由有所不同）；从立法本意上说，要求ATM办照似乎是不妥当的，但对其进行规范却是必要的。
TQK m(plb 3、对于董安生所说的，在立法的时候不是很谨慎，从法律上来说，实际上银监会是有解释权的。但是部门解释的法律效力事实上是小于部门规章的规定、更小于法规、法律的规定。（这些规定包括：①《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》第36条：中资商业银行设立的境内分支机构包括自助银行设施等。②《中华人民共和国商业银行法》第21条：经批准设立的商业银行分支机构，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。），因此可以说立法不单是不是很谨慎，q,wo0l{y n1i
对于董安生所说的“银监会目前发言人的说法来看，实际上他说的是不需要营业执照，所以通过报备的方式可以解决问题。”，我非常赞同，我也是认为应该在工商部门进行备案较为妥当，当然其前提是要首先修改银行业自己相关的法律规定。
'Q'U,t0tQ,I*xq “分支机构包括什么什么，这个我觉得是一个自己的认识，没有法律效力，从法条上来看容易造成歧异，不要造成法律规则和体系内的矛盾，”关于没有法律效力，我不敢苟同，因为毕竟是部门规章，还有具有法律效力的；当然这一规定确实已造成了歧义，从而造成法律规则和体系内的矛盾。j`!U\ ?AM
“目前对于ATM机机构的规则确实是非常非常的不够，我个人认为银监会其实可以通过一些规范和原有的惯例和做法可以解决。”我也认为ATM机机构的规则确实有待规范。i q Y_h JU
“我认为在ATM机设立的问题上有这样的几个问题，首先是安全问题，现在出的所有的事情大概都和这个有关系，安全会达到一个什么标准，会得到一个什么样的认证，这些都是可以解决的。特别是如果出了安全问题的话，责任做一个划分的话，可能就不会出现一些问题。另外场所也是一个关键，场所总是有占着人家的地方，总是有一定的费用这样的一些问题。我们坚持一个合法性的原则，经过许可以后，经过权利人允许以后，这个事情是不应该发生的。”ATM的放置竟然没有所在场所的所有权人的许可？
-YS&m&?$p0S)_ 4、张开平：厂商和银行在安置ATM机上面有协议，产生故障所造成损失的由厂商承担，那么许霆案中，因为ATM故障所产生的责任事实上已由厂商承担和赔偿损失，然后再由许霆承担责任是不妥当的，而似乎应由厂商向许霆请求返还不当得利为妥。
6~jfJdO%Q 张开平认为将“ATM”定为便民服务设施是导致银行即便有错，也是好心办坏事的误导，从而使银行的责任有可能很容易的就放过的原因。他还认为出现纠纷的责任应该是属于加重银行的，才符合这种公正的要求。C?J,r:o_
许霆案也把厂商拖出来的问题，现行ATM厂商是处于一个弱势的地位，实际上银行是最牛的，银行基本上是一点损失都没有。&@k!m9U8bvUbk~9d
ATM机自助银行设施不是没有监管，银监会是有监管的，既然你审批了这个东西，银监会应该同时具备对这种纠纷的规则，他应该在储户和银行之间的利益平衡上面起作用。你不能只管不监，管因为我有审批权，你不报我这儿我不允许，监就认为出事了，你要出面，银监会与其是ATM机的一个发照系统，不如说银监会如何恰当履行他的监管职责，把ATM机的利用效率、使用安全更提高一个新的水平。
x:p vZ hs 一旦遇到客户证明，有证据证明这个机器出了假币，我觉得银行应该重罚。}v@#CwB7u
5、关于假币问题：董安生认为银监会要基本上列出一些最典型的发生安全问题的一些情况，包括假币的问题，假币问题从道理上没有什么说的，肯定是银行责任，他非要推给制造商，这是很过分的。
9FU2e+k0V8Y^%oU 6、王保树：“只要是一个事项他认为这是应该行政许可的，这个恐怕要报到国务院。”因为银行业自行设定了行政许可，却不用执行是不妥当的，并且相信该许可办法制定时国务院。另外，已董正伟上报就此事件已专门上报国务院。
fv$o3B` f-vNHj 7、张开平：“密码两次连续失误是绝对要给你吞进去的，这个是无故的吞卡。另外就是监控的东西以及他操作程序上的一些记录，比如说像飞机上的黑匣子一样，银监会也应该掌握，如果仅仅由银行掌握，出现问题以后，银行把证据给灭失掉，消费者处于很不利的状态。我觉得银监会你要确保这个数据是原数据，而且必须要充分披露，起码要有这么一个规则，否则的话不行。”赞同。
1o0FSH zQ#s)_H 8、王保树认为，“有贷款功能的，有货币兑换功能的这个认为是营业网点视分支机构，设在商场、酒店、企事业单位等的除外。”
)p4f` @W;m$MG 9、张开平：“从监管的能力来讲，真正要解决问题，如果要解决使用者和提供者之间的问题的话，银监会监管是最恰当的，而不是工商局。”确实如此，但银监会要平衡各方的利益，而非一味维护银行。另外，由于商业银行是依据公司法等进行规范的自然需要工商部门的监管，当然最主要的监管机构肯定的银监会。但是从本事件中，以及许霆案，突现银监会的监管水平低下！如此下去，不利于金融业的健康发展。
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【法律门诊第39期】ATM涉嫌“无照经营”：是真问题还是假问题 ]2fo7B&k{
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