查看完整版本: 私募股权中拖带权的注意事项

私募股权中拖带权的注意事项

在私募股权（PE）投资某个公司时，经常会有一个拖带权条款（drag along right）。关于这个拖带权，创业者需要小心，不要觉得只要能吸引投资，什么都是次要的。这个条款，弄不好，创业者就会血本无归。$^["h7G8zzS
什么是拖带权？
dD1GAj 所谓拖带权，就是PE在 投资后要出售股权时，要求其他股东随同自己将公司股权一起出售的权利，前提是，保证其他股东以同样的价格、条款和条件出售。这并不是严格的定义，只是笔者 的理解。很多定义中强调大股东享有的迫使小股东一起出售股权的权利。但是，美国特拉华州出现了判决小股东行使这项权利的案例。所以，是否大股东并不是必要 条件，只要双方（或多方）认可行使，只要在章程中规定，就可以了。*ClKE?X
Si/?"C
拖带权是谈判形成的权利，是约定的权利，而不是法定的权利。`.Fg9V\W mJ
为什么设计这么个条款呢？这主要是保证PE的资金退出渠道畅通而设计的。如果公司没有上市，也没有其他资金退出渠道，PE的本性决定了他是不可能投资这个公司的，所以，他必须要保证资金退出渠道的畅通。而在我国，这并不是很容易。对于股份有限公司，我们的多层次资本市场刚刚起步，对有限责任公司，股权转让更不容易。V9_$EGc7HG
一 旦外部投资人如果想购买这个公司的股权，总是希望控制公司。在经过了一轮金融资本后，进入的大多时产业资本，而产业资本更强烈地要控制公司。这时，尤其是 在有限责任公司组织形式下，一并收购是最为彻底的，谁也不希望有个几个小股东碍手碍脚。所以，购买方经常会要求，如果买部分股权，其他股权一并转让。如果PE有了拖带权这个权利，可以要求其他股东一起出售，其退出会相对容易。;t8g0W)j._P/Oq7em9Kk
拖带权在我国的公司法中并没有提及，但是，2005年修订的公司法72条股权转让条款中，为其预留了法律空间。“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这一句话，就有了很多操作可能性。无论是拖带权还是尾随权还是其他与股权转让相关的权利，都可以在公司章程中规定。（从PE角度讲，需要注意的一点是，根据这个规定，在公司章程中规定拖带权更有利于操作，比约定在投资协议中更有效力）。#I!r5B~Zh:Z
但是，拖带权条款中，创业者有很多需要注意的事项：
%wI5TU.^Caw?$q 第一，谁享有拖带权？G4T.a+[ R]~}
一般是PE，他们无论是在投资的公司中所占股份大小，都会尽力要求拖带权。这与创业公司融资时的地位有关，与公司所处的行业状况有关，总而言之，与退出难易程度有关。如果创业公司融资迫切，并且可选择余地小，那PE的条件必然要高，列这个条款是理所当然。如果行业中股权流通比较难，那么这个条款就成为必备条款了。
o{~/|}`g k 创业者在谈判时，应尽力避免小股东行使拖带权的情况出现。

B3b;HyxuK@*^ 第二，在什么情况下行使拖带权？av7eA%O-J}*Wh
拖带权并不是说权利人想行使就行使，没有任何限制的。因为，这个权利的行使，是以对他人的权利造成影响甚至伤害为必要条件的，这必然需要限制。
!}DB'v1~ 拖带权的行使应当是善意的，是在其他的退出渠道都不畅通的情况下使用的，是最后的救济手段。比如，公司如果能在约定的时间上市，无论是在境内上市还是境外上市，那都是具备了退出渠道，这时就不能行使拖带权。如果股权购买人愿意与创业者合作的，那就也不必要行使拖带权。h-EH9Fn_Ll
1、要限制主观恶意。不得恶意地行使权利，比如，以低价将股权出售给自己的关联人。这种情况下，创业者就可能会血本无归，所以，创业者一定要警惕。这并不是没有先例的，比如Filmloop就被ComVentures无情抛弃。但是，向关联人出售股权，不一定要禁止，因为不排除价格合理的可能性，那么可以请中立专家做价格评估，这在投资协议中可以提前约定，包括中立专家的选择范围、程序、规则。
Y{]5g ^!q3z 2、要限制行使权利的时机。也就是说，保证行使拖带权的这次股权转让是PE资金退出的最后渠道。比如，可以约定在投资一定时间（如3年）公司不能上市的情况下，可以行使拖带权。3{]7P S-S t ``
3、 要限制股权转让对象。一方面，创业者可以要求在条款中限制股权转让的对象，比如不得是竞争对手或者其他让创业者不能接受的人。这是可以理解的，毕竟我辛辛 苦苦创业，不是想给竞争对手或者自己不能接受的人做嫁衣裳的。可以将限制对象约定的具体一些，并签订好保密协议。当然，如果不想完全禁止，也可以考虑中立 专家条款。另一方面，在PE股权转让时，如果有几个购买人选择，在价格条件相同的情况下，创业者应当有选择权。同时，如果股权购买人愿意与创业者合作的，那也不应行使拖带权。Xj,cr&P|
4、为了避免小股东行使拖带权，创业者一定不要忘记，限制PE在投资比例小的情况下，享有拖带权。如果PE一定要求这个权利，可以将股东会2/3决作为前制条件（这个条款可伸缩，可以约定是全部或者出席会议的股东人数的2/3或者是表决权的2/3，四个选择）。
ijn6sCS}\ 5、创业者同时还可以要求尾随权（tag along right），这是主动行使尾随出售股权的权利，在同等条件同等价格下行使。这个看上去似乎和拖带权一样，但是，本质的区别在于，一个是主动，一个是被动。
3BSH-|G 总之，拖带权应当是消极行使的，是在迫不得已的情况下行使的，在投资的期限已到，其他退出无路（同等收益下）的情况下行使的，不应当是积极主动行使的。原理很简单：人不应积极地去伤害别人，如果一定要损害别人利益，那总该在自己最无奈的情况下才做的。-F NY"K0|^;K k:v7C
第三，行使拖带权的程序。
s#X1j2r7X:m#O:m 在合同条款中可以约定，是否需要股东会或者董事会的通过，是否需要提前通知，需要在通知中披露哪些内容，创业者有什么救济方式，等等。Y
ttp
@:PW9a
一般来说，PE投资公司后，创业者还是保留一定的董事席位的。如果约定在行使拖带权时，将通过董事会决议这个程序先置，可以适当保护创业者的权益。

对，不错:)