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[原创] 非法吸收公众存款罪的今生与今世

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发表于 2010-1-22 16:35 | 显示全部楼层 |阅读模式

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一、非法吸收公众存款罪的产生
计划经济时代,民营企业在经济体系之中并不存在;改革开放之后,我国的民营企业如雨后春般的成长起来。在这些企业发展的过程中出现了流动资金短缺的问题,对于这一问题的解决,依靠商业银行的贷款或授信行为从总体上难以解决:这些企业有相当一部分经营管理部规范、财务不透明、技术落后,需资短、频、急,导致商业银行不愿意向其发放贷款。为解决发展、生存中的问题,这些企业中的一部分便开始以各种名义向职工、向社会群众借款,并因此出现了到期无法偿还甚至携款潜逃的情形,由此顺害了贷款人的利益,造成了社会的不稳定。监管层对这种借款行为提出了监管的要求。
在1995年商业银行法出台时,出现了“非法吸收公众存款”的概念,并确立了行政取缔与刑事惩罚双重规制的基本模式。该法第79条规定:“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款,变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任,并由人民银行取缔。”但该法毕竟不是刑法,无权规定具体的刑事责任承担问题,法院也无法依据该法对非法吸收公众存款的行为定罪处罚。为解决这一问题,一个月后,全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,其中第7条是关于“非法吸收公众存款罪”的,规定如下:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其它严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。……”从此,正式确立了非法吸收公众存款罪的罪名,以单行刑法的形式存在着。1997年我国通过了新《刑法》,该法增设“破坏金融管理秩序罪”一节,对上述《决定》规定的内容全部采纳,在刑法中增设了非法吸收公众存款罪的罪名,这是该罪名首次以刑法典中的一个具体的罪名的形式出现。
二、刑法等法律规范中非法吸收公众存款罪的构成要件
97刑法规定了非法吸收公众存款罪的罪名,并对罪状进行了描述,确定了犯罪的具体构成条件,完成了吸收公众存款入罪的基本框架。但是,该法的对犯罪构成条件的描述不具体,不明确,比如何谓非法、何谓公众、何谓公众存款等核心规定的并不明确,造成了使用的困难及混乱。
1998年4月,国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,该办法第四条规定: 本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:
 (一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;
  (二)非经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;
………
前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这一规定解决了法律适用过程中非法吸收公众存款罪的基本构成条件,但对于刑事处罚而言,必须是行为的社会危害性较大需要采用刑事处罚的手段来进行遏制,也即需要一定的危害程度达到需要刑罚处理的标准,也就是追诉标准问题。
2001年最高人民检察院、公安部联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对“非法吸收公众存款罪”的立案、定罪、量刑的标准与审理程序都给予了具体化。该规定二十四条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:
1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在一百万元以上的;
2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;
3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
三、理论上对犯罪构成条件的反思与质疑
从我国刑事法律规范的规定的本身来看,非法吸收公众存款的构成已经很具体明确了,但从实践来看,还存在着不少问题。首先是何谓公众或不特定的社会公众。这个问题是非法吸收公众存款罪的核心争议点。一般来说,特定与不特定是相对而言的,在一定的情况下是特定的公众,在另外的情况下就成了不特定的公众;公众的界定上,非公众的范围是什么,包括特定关系的那些人。这两个概念一直没有解决,也一直成为该罪的争议原因。其次,法律的规定导致的一个问题是:向一个人借款2个亿也不会构成非法吸收公众存款,但向200个人借款20万可能就是非法吸收公众存款罪,这在法治原则下是不公平的,也是立法不严肃的一个表现。再次,我国法律允许民间借贷行为,《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(1991)对民间借贷做出了合法性的确认,由此产生的问题是合法的民间借贷与非法集资、非法吸收公众存款如何区别开来。这是法律人士一般意义上对非法吸收公众存款罪的质疑。
如果我们从更广泛的角度来看,会有进一步的认识。法律具有稳定性,就意味着法律是落后于现实生活的,甲法律仅仅是深灰的确认,而不能创造一种生活。同时,法律的功能要求它对促进社会进步与发展要有积极地推动作用,至少不得有阻遏作用。但非法吸收公众存款罪的规定,显然是或者说很大程度上在法律规定本身阻碍了企业间的融资行为、投资行为。但法律的实际运作情况却耐人寻味,这一罪名的承担者,往往是借款无法偿还导致贷款人上访、围堵政府的人,而这些承担着往往又是为了企业发展、真正想发展企业的人,而对于未造成社会影响者一般不予追究。同时,现在金融活动中的私募基金,特别是私募非股权基金,政府的态度也是默示的,而这些私募行为,大多难以脱离非法吸收公众存款罪的嫌疑。
对于上述问题,理论上提出了以下几种解决的方案;
1、废除非法吸收公众存款罪这一罪名,承认集资或吸储行为。这是一种激进的做法。这种过于激进的做法,必引起金融监管部门及司法部门的强力反弹,同时立法者也不会冒金融秩序产生可能的混乱的风险。以上原因注定这种解决方案基本没有实践可行性。
2、对公众进行解释,把公众的范围缩小,扩大非公众的范围。这是一种变通的做法,但公众、非公众本身就难以界定,到这这种做法似乎难以实现。
3、对存款进行解释,加上了吸收存款从事于资金运作或资本运作的限制。这种限制实际上是合理的。
四、司法实践对理论的回应
非法吸收公众存款罪存在着诸多质疑,也有人提出了可不少的解决办法。但就实践而言,非法吸收各公众存款罪的规定个及法定的犯罪构成条件,依然未发生变化。依据法律的现行贵的那个,追究责任人的刑事责任依然在继续进行。也就是说,对于质疑,非法吸收公众存款罪本身并未受到影响。司法实践中具体案件的处理出现了一下特征:1、在具体的案件处理过程中,非法吸收公众存款罪的刑事被告人及其辩护人提出的存款是指为了向其他人贷款而进行的借款的解释,未得到司法机关的认可。2、关于借款行为构成民间借贷的意见也往往不予被采纳。3、借款人数及(或)数额达到2001年最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的限制的,往往被认定犯罪并追究非法吸收公众存款罪的刑事责任。4、私募基金行为在实践中未见到被认定为非法吸收公众存款罪。
五、未来非法吸收公众存款罪的发展趋势
结合司法实践并虑其他因素,对于非法吸收公众存款罪的发展趋势,大体发展趋势的判断如下:
1、立法上关于非法吸收公众存款罪的罪名将持续的存在。首先,吸收公众存款行为毕竟是从事了银行的业务,在没有实施银行的风控制度、没有银行的风控手段及银行的持续负债经营预设的情况下,贷款人的利益往往会受到损害,并引发一定的社会问题。其次,取消这个罪名,监管机关可能会强力反弹,因为没有一把监管的利剑,监管将是低效率、高成本的。再次在金融管制及这种管制可以一定程度上避免金融危机的情况下,立法机关不会冒金融秩序局部动荡风险。
2、司法实践上,犯罪条件的构成不会改变。首先我国是典型的大陆法系国家,实行法典制,法官没有自己制造法律的权利,只能按照法律的规定进行案件的处理。其次,罪行法定是刑法的基本原则,罪行法定在犯罪构条件上的要求就是严格按照法律规定的条件来判断一种行为是否构成犯罪。再次,法官没有在具体的案件处理过程中实际改变犯罪构成条件的冲动。实际改变犯罪构成条件这种做法太明显,太容易被追究责任;依照法律的规定来办理案件,基本上法官就无职业风险;法官一般不考虑非法吸收公众存款罪是如何遏制了企业的融资、阻遏企业的发展以及阻遏金融创新的,这些离法官的生活有点遥远。
3、国家机关的可能的默示。非法吸收公众存款罪的本身的问题,实际上司法机关也能感知到。行政机关特别是监管机关的感知更加明显。中小企业缺乏资金由此导致的发展受挫,地方经济总量小等问题毕竟是现实的,吸收公众存款的企业,在发展之后偿还了借款,没有造成一定的负面影响的话,对当地的经济是有利的,贷款人一般不会主动去举报非法吸收公众存款的行为,导致政府往往对这种行为有放任的态度。一旦借款无法偿还,为平息贷款人的怨气,吸收存款者就会按照一定的程序被追究非法吸收公众存款罪的刑事责任。
六、担保公司的应对策略
规模大,与银行合作的担保公司在从事融资担保业务是,非法吸收公众存款的冲动是较小的,因为与银行合作基本解决了贷款人的问题。但那些规模小,没有与银行合作的担保公司大多以从事民间借贷的担保行为为基本的盈利模式。加之担保公司的核心管理层人员多系银行系统出身,易受到银行业务思维惯势的影响,就容易出现非法吸收公众存款行为。这种行为的存在,对担保公司而言破坏性是极大的,一旦被追究责任担保公司基本上就死亡了。因此,如何规避这种法律风险就至关重要。结合实践中的情况,提一下几点:
1、不碰钱。对于担保公司的贷款客户的用于贷款的现金,担保公司及其工作人员一定不能接触,不能有保管行为,也不能签订委托理财合同并直接占有资金。更不能有把资金存于担保公司账户的做法。
2、不决定。担保公司的客户是否贷款、如何贷款,担保公司及工作人员不要加入自己的意思。担保公司仅仅表明自己对贷款客户的担保范围、担保期责任方式、代偿期间等与担保合同有关的问题及担保公司的风险控制措施、担保公司的实力作出真实的说明,至于客户是否贷款,向谁贷款,由客户自己决定。实践中有的公司搞所谓的“直存”理财方式,无疑是决定了贷款的发放。
3、业务宣传要明确。不能搞模糊的旋床,一定要表明公司不碰钱、不是银行,不能存款的基本要求。否则,客户的错误理解可能带来灭顶之灾。
赵青东,法学硕士,教师,某投资担保有限公司风险控制部工作人员。


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白银长老

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发表于 2010-3-31 17:43 | 显示全部楼层
担保公司没有廉价的资金可以通过找有实力的企业经营委托贷款么


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潜力会员

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保密
发表于 2011-9-20 15:25 | 显示全部楼层
可以找有经营实力的企业做委贷么??



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