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[原创] 浅议担保的执行

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白银长老

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发表于 2012-9-5 08:16 | 显示全部楼层 |阅读模式

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  一、执行担保之定义学界认为,执行担保是指在执行过程中被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。[1][①]这一定义的界定直接来源于《民事诉讼法》第208条的规定,即:在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。根据此规定,执行担保主要由以下几个要件构成:(1)由被执行人或第三人书面提供担保;(2)担保是向人民法院作出;(3)暂缓执行须经申请执行人同意;(4)是否暂缓执行及暂缓执行的期限,由人民法院批准决定。
  在实践中,执行担保多出现于被执行人确实暂时困难,缺乏偿付能力,而向人民法院和债权人提出以提供担保为代价换取暂缓执行的结果,这种情况下的担保是被执行人确实暂时困难,想以提供担保的方式取得暂缓执行的时间,以解燃眉之急,但除此情况外,因法律关系错综复杂,实践中尚有其它许多执行担保的情况出现,如因第三人与被申请执行人在执行之前存在债权债务法律关系或其它基础法律关系,但未进入诉讼程序经法院审判确认债权,等案件进入执行阶段后,双方协商,由第三人自愿向法院提供担保,如被执行人到期不履行义务或无财产可供执行,就由第三人承担担保责任,法院可以直接执行担保人的财产,这样就变相地替换了被执行人,从而他们的债权债务关系得到解决,申请执行人的债权利益也同样地能得到保障。
  二、执行担保特性之二重性(一)设立执行担保目的之二重性1、延缓被执行人的执行期限作为执行阻却事由之一的执行担保使债务人履行义务的期限有所延缓,债务人能够有机会整顿生产、经营、筹措资金、防止破产倒闭,对于保护债务人的合法权益,稳定经济发展有积极意义。[2][②]因此,设立执行担保制度的重要意义之一就是被执行人提供担保后,人民法院可以决定暂缓执行被执行人财产,这一暂缓不是简单的延期,而是为能使被执行人具有重新履行义务的条件赋予其充足的时间,如果被执行人具备暂缓执行的条件,将获得较长的履行义务时间,待执行担保的期限届满后,被执行人往往会比较积极主动地履行债务。这样,被执行人不会因被强制执行而破产倒闭,因失去必要的生产、交通工具而停工停产,因失去居住房屋而流离失所。
  2、保护申请执行人的债权随着法制社会的逐步发展,公民的维权、诉讼意识不断增强,当权利无法以自救时,权利主体往往更寄希望于公权力机关,尽管公力维权要经过一个漫长的过程,很多人不堪诉累,但还是因其是合法的、理性的维权渠道为国家所大力倡导,也在一定程度上为当事人所信赖。但如果债权经判决生效,义务人不履行义务,权利人的权利还是一纸空文,得不到实现,此时,权利人就可以寄希望于最后一道保护墙——民事强制执行制度。进入执行程序的债权已经法院判决生效,与在诉讼之前的债权相比,此债权最大的不同是已具有国家强制执行力,无可争议,非经审判监督程序、案外人异议成立等法定程序不得撤销,对这样的债权,如果被执行人具有履行能力,法院执行顺利,基本上无风险可言。但如果被执行人确实暂无履行能力,就需要采取措施对申请执行人的债权加以保护,以不辜负其对国家强制执行力的信赖。设立执行担保制度保证债权的实现,一方面是维护法院既判力的应有之义,另一方面延缓了被执行人的履行期限,可以增加债务人的履行能力,从而提高债务履行的可能性。因此,执行担保制度与其说是给被执行人一个缓冲的机会,不如说是为了更好地保护申请执行人,因为如果不给被执行人一定的时间,其确无履行能力的情况无法得到改变,只能裁定执行中止或终结,申请执行人的债权将无法及时实现。因此,可以说设立执行担保最终的、最根本目的是为保障申请执行人具有法院判决效力的债权能得到实现。
  (二)保护申请执行人之二重保险1、需执行法院的审查申请执行人以信赖以国家公权力为后盾的具有强制执行力的司法权为基础,将已获判决生效的权利交给法院以帮助实现。被执行人申请担保的,由人民法院决定是否暂缓执行、暂缓执行的期限等,因此,决定权的一部分在执行法院手中,负责执行的人民法院承担着审查并监督执行担保实施的职能和义务,被执行人或第三人的担保必须经执行法院的审查并得到认可,审查内容包括:担保有无违反国家法律、政策和社会公共利益之处、作为担保物的财产实际价值是否等于或大于被执行人标的价值、所提供的担保物是否有其他他项权利存在、担保人是否具有代偿能力等,实践中,时常存在担保人所提供的担保物本来存有抵押权或被采取司法保全等措施,即使提供了担保,一旦执行时,根本无从实现,所以如果提供担保时不审查清楚,势必对申请执行人的利益造成严重影响。因此,法院对担保的审查认可是担保得以执行的必要条件,如法院不接受被执行人提供的担保,即使申请人同意,该担保也不能执行,担保目的亦不能实现,而如果因法院审查失误而导致权利人利益受损害,法院则应承担债权实现不能的责任。
  2、需申请执行人同意《民事诉讼法》第202条明确规定了执行担保必须经申请执行人的同意,申请执行人对执行担保不同意,就不会产生暂缓执行。因实现申请执行人的权利是整个民事强制执行程序的核心目的,整个执行担保的启动与进行都是围绕实现申请执行人的权益而展开,其制度创设以平衡申请执行人和被执行人的利益为出发点,因此导出以提供担保为条件而暂缓执行被执行人的财产。所以执行担保必须是申请执行人同意,一方面,执行实践中,提供担保的人不管是被执行人还是第三人,往往与申请执行人存有其它法律关系,或者或多或少有往来,因此对担保人履行能力情况往往是申请执行人最熟悉,特别是第三人提供信誉担保的情形,第三人的信誉情况如何申请执行人比执行法官更容易掌握也更容易判断;另一方面执行担保将导致被执行人的财产暂缓执行,使申请执行人的权利暂时不能得到实现,这种对自己权益进行处分的权利只能由申请执行人(即权利人)自己行使,而他人不能代替。
  (三)体现法律关系之二重性1、私法法律关系与公法法律关系重叠因执行担保发生在民事诉讼执行程序中,学术界和实务界对其法律关系性质的界定亦有诸多不同。第一种观点认为,执行担保属于司法程序的担保,是被执行人向人民法院提供担保,执行担保体现的是公法上的强制执行法律关系,不同于《担保法》规定的平等主体之间的民事担保合同。[3][③]因此认为执行担保的当事人是执行法院和被执行人。第二种观点认为执行担保法律关系是一种复合型法律关系,由两个基本层面和三个方面构成:(1)被执行人提供担保,请求执行法院暂缓执行;(2)申请执行人同意接受被执行人担保;(3)法院审查并监督执行担保的实施。这三方面关系构成执行担保法律关系的基本框架,且又构造了两个基本层面,即债权人、债务人、担保人组成的担保关系层面和执行法院对担保的审查和监督层面。第一个层面为私法上的关系,后一个层面为公法上关系。[4][④]笔者大体同意以上第二种观点,认为执行担保法律关系可以理解为一种复合型的由私法法律关系和公法法律关系所构成的双层法律关系,它包括两个层面的内容,首先是平等的当事人之间的法律关系,即被执行人、担保人或第三人、申请执行人之间。被执行人提出担保申请,由其本人或第三人提供担保请求法院暂缓执行,其担保虽是向人民法院提出,但同时还需申请执行人的同意并接受,而且,申请执行人与被执行人之间的基础法律关系原本就是平等的民事主体之间的关系,具有典型的私法性质,由此申请执行人、被执行人、担保人组成的是私法上的担保关系,这一层是基础性关系。其次是非平等的申请执行人、被执行人、第三人与执行法院之间的法律关系,担保申请书向法院提出,以法院为主导对担保进行审查和监督,这是典型的公法法律关系。
  2、突显公法法律关系执行担保发生于执行程序进行过程中,而执行程序是国家公权力机关运用公权力强制实现债权人债权的活动,属于公法范畴。[5][⑤]我们通常所理解的担保行为是在经济、民事法律活动中,完全以当事人意思自治为原则,由债务人或第三人向债权人提出,以使债权人的债权得到相应的保障,此时担保法律关系的主体是债权人、债务人和担保人,他们是平等的民事主体关系,为属私法范畴的《民法通则》、《合同法》等民事法律法规所规范。而在执行担保中,被执行人或第三人提供担保是向人民法院作出,而且是法院强制其提供,所作的担保是一种通过司法执行程序可实现的保证,而不是其中一方当事人,这种担保是非平等主体之间的行为,体现的是公法法律关系。而且执行法院承担着对担保的审查和监督职能,决定是否暂缓执行、监督并再次强制执行担保人的财产或担保物,这都是以公权力为载体。因此使执行担保行为不仅具有一般意义上的债权担保性质,更强烈地反映了该行为程序意义上的特点和司法行为性质,也正是基于这种司法监督,赋予执行机构在执行担保生效后,债务人逾期不履行债务,执行法院可以不经过审判径行执行担保财产或担保人财产的权力。
  因此,执行担保既体现了民事法律关系,又体现了民事诉讼法律关系,既保留了担保之债的某些法律特征,又保留了生效法律文书的特征,既体现了当事人之间平等、自愿、公平、诚实信用的原则,又体现了由人民法院最终审查决定的国家对民事法律关系干预的原则。



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 楼主| 发表于 2012-9-5 08:16 | 显示全部楼层
  三、申请执行人利益防火墙——担保人承担连带保证责任1、法理依据多数学者认为执行中的担保与民事合同中约定的担保一样,实现担保权时,分保证、抵押、质押等几种情况或者有几种担保情形的竞合或者分物的担保、人的保证等,因此履行顺序也不同,但笔者认为,执行担保是在司法诉讼和执行中向人民法院提供的一种司法保证担保行为,该司法担保行为有别于《担保法》所涉对双方当事人进行调整的担保范畴,其最终目的是保证申请执行人已具判决效力的债权的实现,否则与设立执行担保的初衷相悖。这些不同主要表现为:(1)性质不同。《担保法》中规定的担保法律关系是规范平等民事主体之间有关的担保责任,是当事人和担保人为实现债权人的债权对担保责任所作的约定,其性质体现了民事法律关系中意思自治的基本原则。而执行担保是在民事诉讼和执行程序中,向法院出具担保书,向法院提交担保财产,并经法院审查认可的一种担保行为,是一种具有司法性质的担保。(2)担保对象不同。《担保法》中所规定的担保是指担保人向债权人所作的保证,其对象是债权人,而司法诉讼执行程序中的担保对象是法院,所作的担保是一种通过司法执行程序可实现的保证,而不是其中一方当事人。(3)担保责任的范围不同。《担保法》中的担保范围可以由当事人和担保人进行约定,可以是部分债权,也可以是全部债权,可以是一般责任担保,也可以是连带责任担保,可以是财产抵押,也可以是担保人保证。而司法诉讼执行程序中所担保的范围是申请执行人的全部债权,担保人应具有完全的债务履行能力,所提供的财产具有可执行性,能保证申请执行人所有债权的实现。因此,为更好地保护申请执行人的利益,人民法院在确定担保人的法律责任时不宜区分人的保证、物的担保等,不管担保人提供什么形式的担保,都必须承担连带担保责任。在法律适用上,应适用《民事诉讼法若干意见》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》等具有公法性质的规定,而不适用《担保法》、《民法通则》等私法性质的规定。

  2、制度依据根据《民事诉讼法》第208条规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”、《民诉法意见》269条的规定:“民事诉讼法第二百零八条规定的执行担保,可以由被执行人向人民法院提供财产作担保,也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的,应提交保证书;由第三人担保的,应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力”,这说明司法担保的责任具有保证责任性质,及《民诉法适用意见》第270条也规定:“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后,仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”。从这些规定可以看出,执行担保必须是连带责任保证,如果提供一般责任担保,担保人享有先诉抗辩权,执行人逾期仍不履行只能先执行被执行人财产,不能直接执行担保人的财产或担保财产,那么,申请执行人的权益不能很好地得到保障。这样,又与设立执行担保制度的本意相违背,而事实情况是执行担保的成立和其他生效法律文书一样,都具有强制执行的法律效力,一旦暂缓执行期限届满,被执行人逾期不履行义务的,人民法院有权执行担保财产或裁定执行担保人的财产,以最大程度地保护申请执行人的债权。

  四、结语司法实践中执行担保的情况有很多,笔者所碰到的情况是被执行人无履行能力,案外第三人为其提供以特定的物作为担保,法院也采取了司法保全,但当执行时才发现担保人提供的财产有重大瑕疵根本无法履行,申请执行人的债权至今未得到实现。此时,如果坚持区分人的保证、物的担保,此案只能执行担保人提供的特定物,那么申请执行人的债权将无法得到实现,但如果从保护债权人利益出发,适用程序法中有关执行的法律规定,不管什么形式的担保都承担连带保证责任,就恰巧符合设立执行担保制度的初衷。

  [1][①]张扬:《人民法院执行局(庭)长工作手册》,中国知识出版社2006年版,第93页


  [2][②] 全国人大常委会法制工作委员会民法室。中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定[Z]。北京:北京大学出版社,2007

  [3][③] 江伟。民事诉讼法(第三版)[M]。北京:高等教育出版社,2007.


  [4][④] 刘璐。执行担保的性质及其法律适用问题研究。载《法律科学〈西北政法大学学报〉》,2009年第5期。

  [5][⑤] 章维希,民事强制执行担保的若干难点探究。




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发表于 2013-3-14 22:33 | 显示全部楼层
理论性太强了

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